La inseguridad Jurídica frente a la custodia de menores en Colombia cuando los padres están privados de la libertad o han fallecido: Análisis y Propuestas Normativas
Introducción
La custodia de menores en Colombia enfrenta serios vacíos normativos y una preocupante inseguridad jurídica en casos extraordinarios, como cuando ambos padres están privados de la libertad con o sin sentencia condenatoria, o uno ha fallecido y el otro se encuentra detenido. En estas situaciones, la legislación vigente no establece con claridad un procedimiento específico ni criterios uniformes para la atribución de la custodia, generando incertidumbre y riesgo para los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (NNA). Este ensayo analiza esta problemática, examina el marco legal y jurisprudencial aplicable, y plantea posibles soluciones que garanticen el interés superior del menor. La inseguridad Jurídica frente a la custodia de menores
Marco legal de la custodia y patria potestad en Colombia
El Código Civil Colombiano, en su artículo 288, establece que la patria potestad corresponde a los padres. Esta puede ser suspendida o perdida solo en los casos previstos expresamente por la ley. A su vez, el artículo 315 del mismo código señala que la patria potestad se puede perder, entre otras causas, cuando uno de los padres es condenado por delitos graves cometidos contra sus hijos o su cónyuge.
No obstante, el hecho de estar privado de la libertad, sin que exista sentencia condenatoria, no constituye per se una causal de pérdida de la patria potestad. La Corte Constitucional ha precisado que la detención preventiva no implica por sí sola una incapacidad legal para ejercerla. Ahora bien, la custodia como facultad material y diaria de cuidado del menor sí puede verse afectada, aun si no hay sentencia firme.
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El Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), por su parte, regula los procesos de restablecimiento de derechos, entre ellos la ubicación en familia extensiva o en hogares sustitutos cuando los padres no pueden cumplir con sus obligaciones. Sin embargo, no regula expresamente los efectos de la privación de la libertad –con o sin condena– en la custodia de los hijos menores.
Jurisprudencia sobre custodia, patria potestad y privación de la libertad
La Corte Constitucional ha abordado parcialmente esta situación. En la sentencia T-510 de 2003, se afirmó que las decisiones sobre custodia deben centrarse en el interés superior del menor. Posteriormente, en la sentencia T-122 de 2011, el tribunal explicó que la privación de la libertad no significa automáticamente la pérdida de la patria potestad, pero puede limitar el ejercicio de funciones inherentes a la custodia y cuidado personal.
En la sentencia T-592 de 2014, la Corte recordó que la privación preventiva de la libertad no constituye una sanción penal y, por tanto, no puede tener efectos definitivos sobre derechos fundamentales como la patria potestad, salvo decisión judicial expresa. Sin embargo, esta situación genera un vacío práctico, ya que los menores quedan en un limbo jurídico, sin que exista una figura formal de custodia alternativa, más allá de la eventual intervención del ICBF.
Problemática actual
En la práctica, los siguientes escenarios generan graves dificultades:
1. Ambos padres privados de la libertad (con o sin sentencia): Los menores quedan bajo cuidado informal de familiares, sin custodia legal ni posibilidad de acceso regular a servicios o trámites.
2. Un padre fallecido y el otro en prisión: No hay procedimiento claro para determinar la custodia de forma expedita. El proceso judicial puede demorar meses o años.
3. Familiares con capacidad económica que desean asumir la custodia: Aunque se reconoce la familia extensiva en el Código de Infancia, no hay un mecanismo ágil para formalizar esta custodia en beneficio del menor.
4. Privación de libertad sin condena: A pesar de que legalmente no se pierde la patria potestad, el ejercicio real de la custodia se vuelve inviable, dejando al menor sin protección formal.
Estas situaciones agravan la inseguridad jurídica, generan desprotección de los menores y aumentan la carga sobre el sistema de protección estatal.
¿Puede ejercer la custodia cualquier familiar con capacidad económica?
La respuesta es parcialmente afirmativa. El artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 permite la ubicación del menor en “familia extensiva” con apoyo del ICBF. Sin embargo, la formalización de la custodia requiere una decisión judicial. Aunque la capacidad económica y afectiva del familiar es un criterio relevante, no existe un procedimiento administrativo directo que permita validar esta custodia ante entidades oficiales, salvo procesos de pérdida o suspensión de patria potestad o restablecimiento de derechos. La inseguridad Jurídica frente a la custodia de menores
¿La privación de libertad produce pérdida de patria potestad?
No necesariamente. La patria potestad solo se pierde por decisión judicial y en casos previstos por la ley (C.C., art. 315). La privación de libertad, por sí sola, no implica pérdida de patria potestad, incluso si hay condena. No obstante, sí puede dar lugar a la suspensión de facto del ejercicio de la custodia, lo cual exige una solución inmediata para proteger al menor.
Propuesta de solución normativa
Ante la falta de regulación concreta, se propone:
1. Reforma al Código de Infancia y Adolescencia, incorporando:
– Un capítulo específico que regule los casos en que los padres estén privados de la libertad, con o sin sentencia.
– Un procedimiento administrativo abreviado para que el ICBF, en conjunto con jueces de familia, pueda asignar la custodia a familiares cercanos idóneos.
2. Creación de una figura de “custodia legal temporal familiar”, que permita a familiares asumir legalmente el cuidado del menor sin necesidad de suspender la patria potestad. Esta figura debería tener efectos inmediatos para garantizar el acceso a salud, educación y representación legal del menor.
3. Protocolos de actuación para defensores de familia, que establezcan criterios objetivos para evaluar la idoneidad de los familiares solicitantes (capacidad económica, antecedentes, entorno seguro) y evitar decisiones discrecionales o dilatorias.
4. Inclusión de una disposición legal expresa que regule los efectos jurídicos de la privación de la libertad en el ejercicio de la patria potestad y la custodia, diferenciando claramente entre detención preventiva y condena.
Conclusión
La falta de una regulación concreta y especializada para los casos en que los padres están privados de la libertad, con o sin sentencia condenatoria, genera una grave inseguridad jurídica que expone a los menores a condiciones de vulnerabilidad. Aunque la patria potestad no se pierde automáticamente por la privación de la libertad, el ejercicio de la custodia sí puede quedar suspendido, creando una brecha de protección. Por ello, es urgente una reforma legal que garantice el interés superior del menor, facilite la asignación de custodia a familiares idóneos, y brinde seguridad jurídica a todas las partes involucradas.
La inseguridad Jurídica frente a la custodia de menores
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